Beschränkungen der Urheberrechte wissenschaftlicher Autoren im Lichte der Wissenschaftsfreiheit (Stichwort Institutional Mandates)

Dieser Beitrag gehört zum Dossier Kooperation IUWIS Hochschule Pforzheim - Ergebnisse.
Erstellt von iuwis-Redaktion am 09.01.2012 - 15:49

Hausarbeit:

Beschränkungen der Urheberrechte wissenschaftlicher Autoren im Lichte der Wissenschaftsfreiheit (Stichwort Institutional Mandates).

Betreuer: Prof. Dr. Klaus-Peter Reuthal

                  Herr Thomas Hartmann

von Anna Werchracki

Abgabetermin: 25.11.2011

 

Inhaltsverzeichnis

1. Ziel der Ausarbeitung

2.  Warum sollen Urheberrechte wissenschaftlicher Texte beschränkt werden?

3. Welche Ziele verfolgt die Open Access Bewegung?

4. Was ist ein Institutional Mandate?

5. Wo werden Institutional Mandates gefordert und wo lediglich erwartet?

6. Welche Probleme birgt die Praxis der Institutional Mandates in Deutschland?

7.  Ist geforderte Selbstarchivierung verfassungswidrig?

8. Ist erwünschte Selbstarchivierung verfassungswidrig?

9. Ist die momentane Regelung sinnvoll?

10. Quellenverzeichnis

Abstract

Bereits seit vielen Jahren diskutieren Politik und Wissenschaft in Deutschland darüber, inwieweit wissenschaftliche Autoren dazu verpflichtet werden dürfen, ihre Fachartikel öffentlich und entgeltfrei im Internet zur Verfügung zu stellen. Hintergrund dafür ist, dass selbst die größten Forschungseinrichtungen weltweit nichtmehr in der Lage sind, für die immer weiter steigenden Fachjournal Preise aufzukommen. Diese Entwicklung wird zunehmend als forschungshemmend angesehen. Musterbeispiele für eine Verpflichtung zur Selbstarchivierung in Open Access Datenbanken kommen vor allem aus dem angloamerikanischen Raum, wo die Praxis der sogenannten Institutional Mandates bereits sehr verbreitet ist.

Die folgende Ausarbeitung zeigt zunächst die Argumente der Befürworter und Kritiker dieser Entwicklung auf und stellt die Institutional Mandates vor.
Weiter wird mithilfe einer Grundrechtsprüfung dargelegt, warum eine Verpflichtung zur Selbstarchivierung in Deutschland nicht als verfassungskonform anzusehen ist. Auch die in Deutschland praktizierte Soll-Vorschrift zur Selbstarchivierung wird im Lichte der Grundrechte näher betrachtet und als legitim befunden.
Abschließend folgt eine kurze Bewertung der aktuellen Handhabung des Themas in Deutschland. Auch sollen dabei kurz mögliche Gesetzesänderungen angerissen werden, die zur Vereinfachung der Problematik beitragen könnten.
 

1. Ziel der Ausarbeitung

Die Folgende Ausarbeitung beschäftigt sich mit der Frage, warum und in welchem Maß die Beschränkung der Urheberrechte an wissenschaftlichen Texten aktuell in der Diskussion steht. Im Mittelpunkt steht die dabei gängige Praxis der Institutional Mandates, die vorgestellt und im Lichte der Grundrechte beurteilt werden soll.(http://oa.mpg.de/lang/de/berlin-prozess/berliner-erklarung/ (Stand 17.10.2011) Abschließend folgt eine kurze Bewertung der aktuellen Handhabung des Themas in Deutschland. Auch sollen dabei kurz mögliche Gesetzesänderungen angerissen werden, die zur Vereinfachung der Problematik beitragen könnten.

2.  Warum sollen Urheberrechte wissenschaftlicher Texte beschränkt werden?

Die Idee, den Schöpfer eines Werkes auch als Inhaber der Rechte an diesem zu betrachten, stammt bereits aus dem 15. Jahrhundert. (Vogel, Handbuch des Urheberrechts, § 2 Geschichte und Quellen des Urheberrechts, Rn.1.)  Das damals noch  naturrechtlich (Naturrecht: Rechtsphilosophische Ansicht, die besagt, dass Menschen bereits von Natur aus gegebene Rechte haben.) begründete Recht am geistigen Eigentum wurde später in Deutschland verfassungsrechtlich verankert.(BeckOK GG/Axer, Art. 14, Rn. 43). Sogenanntes „geistiges Eigentum“ (Geistiges Eigentum: Rechte, die dem Inhaber einer innovativen geistigen Schöpfung  zustehen.) genießt seither den gleichen rechtlichen Schutz wie auch körperliches Eigentum.(BeckOK GG/Axer, Art., Rn. 43.) Dieser Schutz eines jeden Urhebers wird von Menschen schon lange als richtig und gerecht empfunden. Genau diese Auffassung führt jedoch im Zeitalter von Digitalisierung zu großen Schwierigkeiten: (Großmann, Gegenworte 2009, 78.)

Wissenschaftler haben die von der Gesellschaft übertragene Aufgabe zu forschen. Forschung wiederrum bedeutet die Weiterentwicklung des vorhandenen Wissens, denn neues Wissen baut auf bereits vorhandenem Wissen auf. (http://www.urheberrechtsbuendnis.de/, Ziele Stand 12.11.2011) Dieses vorhandene Wissen ist jedoch überwiegend in Fachartikeln und Büchern niedergeschrieben und unabhängig davon, ob in Buch oder als Onlineressource,  in der Regel kostenpflichtig (Großmann, Gegenworte 2009, 78.). Doch seit dem Ende der 1980er Jahre gab es bei den Fachzeitschriften Kostensteigerungen von  über 10% (Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79) Selbst die größten Institutionen, wie die Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG), sind seither nicht mehr in der Lage für das gesamte Angebot aufzukommen. (Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.) Die Folgen daraus sind erheblich: Die mangelnde „Vernetzung“ der Wissenschaftler wirkt sich in gravierender Weise forschungshemmend aus. (Großmann, Gegenworte 2009, 78.) Institutionen müssen immer mehr Fachzeitschriften abbestellen, was zu Streitigkeiten und Behinderungen in den verschiedenen Forschungsbereichen führt. Einige Institutionen müssen aus Gründen der Kostenersparnis sogar eingestellt werden. Wissenschaft kann so nicht mehr innerhalb eines vernünftigen Rahmens betrieben werden. (http://www.urheberrechtsbuendnis.de/ Stand 10.11.2011)
Dazu kommt, dass die meisten Wissenschaftler an Hochschulen oder öffentlichen Einrichtungen angestellt sind und somit ihre Arbeit aus öffentlicher Hand bezahlt wird. Genauso werden aber auch Bibliotheken aus Steuergeldern bezahlt. Der Steuerzahler bezahlt also für einen Artikel gleich zweimal, einmal für seine „Herstellung“ und noch einmal dafür, dass eine Bibliothek oder Universität die Fachzeitschrift, in der dieser erschienen ist, erwerben kann. (http://open-access.net/de/allgemeines/was_bedeutet_open_access/geschichte/ Stand 17.10.2011) Der zunehmende Unmut über die daraus resultierenden volkswirtschaftlichen Kosten (Volkswirtschaftliche Kosten: Meint hier neben monetären Kosten auch den Verlust, der durch verlangsamt voranschreitenden Fortschritt entsteht.; Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.) führte schrittweise zur sogenannten „Open Access“ Bewegung.

3. Welche Ziele verfolgt die Open Access Bewegung?

Open Access bezeichnet den kostenlosen, sofortigen und unbeschränkten Zugang zu Wissen oder Inhalt. (Pinfield, Serials, 18 (1), 30, 33.) Am Beispiel der Physiker lässt sich erkennen, dass die Wissenschaftler ihre eigenen Methoden entwickelten, um trotz des erschwerten Zugangs zu Forschungsergebnissen auf dem Laufenden zu bleiben. Es wurde zur Sitte, die eigenen Fachartikel auf Anfrage als PDF zu verschicken. Später gründeten die Physiker sogar eine eigene frei zugängliche Datenbank, in der sie ihre Fachbeiträge selbst einstellten. Es entstand somit eine der ersten Open Access Datenbanken. Über die Ansprüche der Verlage, die nach der Publikation die Rechte an den Artikeln innehatten, wurde sich einfach hinweggesetzt. (Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.) Allmählich schlossen sich danach immer mehr Wissenschaftler und Forscher zusammen und gründeten Initiativen, um den freien Zugang zu Wissen im Internet zu fördern.(http://open-access.net/de/allgemeines/was_bedeutet_open_access/geschichte Stand 10.11.2011) So kam es auch in Deutschland 2003 zur „Berliner Erklärung über offenen Zugang zu wissenschaftlichen Wissen“,(http://oa.mpg.de/lang/de/berlin-prozess/berliner-erklarung/ Stand 17.10.2011)  die bereits damals viele namhafte Forschungsinstitute, Universitäten und Bibliotheksverbände verschiedener Länder unterzeichneten.(http://oa.mpg.de/files/2010/04/Berliner_Erklaerung_dt_Version_07-2006.pdf Stand 10.10.2011) Längst ist diese Diskussion auch bis in die Politik durchgedrungen und wird zum Beispiel von der deutschen Piratenpartei als Schwerpunktthema verfolgt. (http://wiki.piratenpartei.de/wiki/images/0/04/Grundsatzprogramm-Piratenpartei.pdf Stand 20.10.2011)
Diese Open Access Bewegung stößt jedoch weltweit auf Kritik bei Verlegern und Rechtskundigen, die in ihr eine Enteignung der wissenschaftlichen Autoren sehen.(http://www.textkritik.de/urheberrecht/ Stand 30.09.2011)

Aus dieser Bewegung heraus entwickelte sich zudem an vielen Forschungseinrichtungen die Praxis der Institutional Mandates, auf die im Folgenden näher eingegangen werden soll.(http://roarmap.eprints.org/ Stand 30.09.2011)

4. Was ist ein Institutional Mandate?

Im Zuge der Open Access Bewegung richteten Forschungseinrichtungen und Universitäten öffentlich zugängliche und kostenlose digitale Plattformen ein, auf denen die Wissenschaftler eine fertige Version ihrer Publikationen hinterlegen konnten. Die Verwaltungskosten der Plattform trugen die Einrichtungen selbst und ermöglichten den Wissenschaftler auf diese Weise die Veröffentlichung ihrer Forschungsergebnisse. Die Einrichtungen hatten die Mittel, das Wissen und das Humankapital, sich einer solchen Aufgabe anzunehmen und profitierten selbst von einer stärkeren Wissensvernetzung und der vermehrten öffentlichen Wahrnehmung.(Pinfield, Serials, 18 (1), 30, 33.)
Die Wissenschaftler wurden auf verschiedene Weisen dazu bewegt, diese Möglichkeit der Selbstarchivierung zu nutzen. Als Institutional Mandate wird somit die Verpflichtung (http://roarmap.eprints.org/96/ Stand 14.11.2011) (required Institutional Mandate) oder die Anregung (http://roarmap.eprints.org/29/ Stand 14.11.2011) der Wissenschaftler zur Selbstarchivierung (requested Institutional Mandate) bezeichnet. Von einem Institutional Mandate wird also unabhängig davon gesprochen, ob es sich bei der Selbstarchivierung um eine zwingende Vorschrift, oder lediglich um eine Soll-Bestimmung, handelt.(http://roarmap.eprints.org/ Stand 14.11.2011)  Weitere Unterschiede finden sich bei der Betrachtung der zu hinterlegenden Version der Forschungsergebnisse (Endversion oder Peer-Reviewed-Version(Pinfield, Serials, 18 (1), 30, 33.))  sowie dem Zeitpunkt der Hinterlegung (bei Fertigstellung des Artikels oder ein halbes Jahr später (http://openaccess.eprints.org/index.php?/archives/136-guid.html Stand 17.11.2011).

5. Wo werden Institutional Mandates gefordert und wo lediglich erwartet?

Wie bereits angedeutet,  lassen sich Institutional Mandates in zwei Kategorien teilen: „Required“ und „requested“, also in geforderte und erwünschte Mandate. Vor allem in den Vereinigten Staaten und in Groß Britannien hat sich das Modell der geforderten Selbstarchivierung durchgesetzt. So hat beispielsweise der Kongress in den Vereinigten Staaten das amerikanische National Institute of Health (NIH)  2004 aufgefordert, die Forschungsergebnisse ihrer Wissenschaftler in einem institutionellen Repositorium hinterlegen zu lassen: (http://eprints.ecs.soton.ac.uk/15002/1/nihx.html Stand 30.09.2011) Es entstand ein Musterbeispiel der Open Access Selbstarchivierung, das wissenschaftliche Angestellte verpflichtet, ihre bereits durch die Fachwelt beurteilten Publikationen in der PubMed Datenbank selbst zu archivieren:(http://eprints.ecs.soton.ac.uk/15002/1/nihx.html Stand 30.09.2011)

In Deutschland hingegen wird eine solche Form der Selbstarchivierung von den Institutionen höchstens erwünscht oder erwartet. So steht beispielsweise in den Verwendungsrichtlinien der DFG, dass diese „erwartet, dass die mit ihren Mitteln finanzierten Forschungsergebnisse (...) möglichst auch digital veröffentlicht und für den entgeltfreien Zugriff im Internet (Open Access) verfügbar gemacht werden".(http://www.dfg.de/download/formulare/2_02/2_02.pdf, S.10 Stand 30.10.2011) Den Grund für diesen Unterschied in den Institutionellen Mandaten findet sich beim Vergleich des deutschen Urheberrechts und des angloamerikanischen Copyrights. Das deutsche Urheberrecht schützt den Urheber eines Werkes und seine ideelle Beziehung zu diesem. (Urheberrecht/Lettl, § 11,  Rn. 1.) Im angloamerikanischen Copyright hingegen steht das Werk im Mittelpunkt. Urheber und Urheberrechte können voneinander getrennt werden.(Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 13, Rn. 1.) Durch diese Betrachtungsweise wird geforderte Selbstarchivierung im angloamerikanischen Rechtsraum ermöglicht.

6. Welche Probleme birgt die Praxis der Institutional Mandates in Deutschland?

In Deutschland ist die Forschung durch das Grundrecht der Wissensfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. (Grundgesetz/Schlemmer, Rn. 179.) Die Wissenschaft bekommt hier ein Abwehrrecht an die Hand gelegt, das sie unter anderem vor staatlichen Eingriffen in die Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse schützen soll. (Grundgesetz/Antoni, Art. 5 GG, Rn. 33.) Konkret gibt dieses Recht den Forschungseinrichtungen die Möglichkeit zur selbstständigen Verwaltung- im ersten Moment sogar ohne Einschränkung durch den Gesetzgeber. (Schmidt, Grundrechte, Rn. 538.) Diese gewährte Autonomie erschöpft sich jedoch, wenn Grundrechte Dritter tangiert werden. (Schmidt, Grundrechte Rn. 538.)  Gleichzeitig erwirbt ein wissenschaftlicher Autor mit der Vollendung seines Werkes die Urheberrechte an diesem (Urheberrecht/Lettl, § 11,  Rn. 1.) und hat zudem das grundgesetzlich verankerte Recht frei darüber zu entscheiden, ob und wie er sein Werk veröffentlichen möchte. Auch dieses Individualrecht ergibt sich aus der Wissenschaftsfreiheit  und wird als Publikationsfreiheit bezeichnet. (Urheberrecht/Czychowski, § 11 UrhG, Rn. 8.) Wenn Hochschulen also ihr Recht auf Selbstverwaltung ausüben, indem diese ihren Wissenschaftlern eine Publikationsform vorschreiben, dann stehen dem gleich zwei Rechte der Autoren entgegen: Das Recht auf die freie Wahl der Publikationsform und die Nutzungsrechte an ihren Texten.

Selbst die Festlegung einer Soll-Vorschrift zur Selbstarchivierung wird von Gegnern der Institutional Mandates bereits als Enteignung der Wissenschaftler und gravierender Eingriff in die Publikationsfreiheit angesehen. Im Jahr 2003 unterzeichneten deshalb 2600 Verleger, Publizisten und Rechtskundige den sogenannten „Heidelberger Appel“, einen Aufruf an die Bundesregierung, gegen die Beschränkung der Urheberrechte und der Publikationsfreiheit vorzugehen. (http://www.textkritik.de/urheberrecht/appell.pdf Stand 9.09.2011) Betont wird dabei, dass auch wenn die Selbstarchivierung in Deutschland nur erwünscht ist, dennoch ein indirekter Zwang auf die Wissenschaftler ausgeübt wird. So schreibt einer der führenden Gegner der Open Access Bewegung Roland Reuß: „Damit kommen die Autoren in eine verdammungsvolle Situation. Entweder schwenken sie auf Universitätslinie ein [und hinterlegen ihre Texte auf einer Open Access Plattform], dann wird kein Verlag mehr ein Interesse daran haben, sie zu drucken. Oder sie stellen ihre Dokumente nicht zur Verfügung - und dann werden sie mittelfristig entweder selbst nicht genug Gelder zugewiesen bekommen oder dem Druck ihrer Kollegen ausgesetzt sein, an deren Institut die Budgetmittel fehlen.“ (http://www.faz.net/artikel/S31315/open-access-eine-heimliche-technokratische-machtergreifung-30073679.html Stand 10.10.2011)
Befürworter hingegen halten erwünschte Selbstarchivierung für gerechtfertigt, um weltweit den nachhaltigen Zugang zu Wissen gewährleisten zu können.(http://www.urheberrechtsbuendnis.de/, Vorbemerkung und Anhang Nr. 7  Stand 14.11.2011) Ob und in welcher Form wissenschaftliche Angestellte in Deutschland zu einer Publikation bewegt werden dürfen, kann nur durch eine verfassungsrechtliche Abwägung aller Interessen beantwortet werden.

7.  Ist geforderte Selbstarchivierung verfassungswidrig?

Geforderte Selbstarchivierung wird in Deutschland momentan von den führenden Forschungsgesellschaften nicht praktiziert: (http://www.open-access.net/ Stand 20.10.2011) Um eine mögliche Verfassungswidrigkeit zu prüfen, soll der Begriff hier jedoch nochmals näher beleuchtet werden.

Bei geforderter Selbstarchivierung geht es nicht darum einem Wissenschaftler vorzuschreiben, dass dieser gegen seinen Willen zu publizieren habe. Es geht vielmehr darum, ob ein Wissenschaftler, der sich zur Veröffentlichung seiner Ergebnisse entschieden hat, gleichzeitig auch zur Archivierung in einem Online-Repositorium gezwungen werden darf: (Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436.) Wie bereits erläutert könnte eine solche Regelung sowohl in das Eigentum, als auch in die Wissenschaftsfreiheit der Autoren eingreifen. Geforderte Selbstarchivierung könnte jedoch legitim sein, wenn eben diese Eingriffe als verhältnismäßig anzusehen wären. Dazu erfordert es eine genaue Abwägung der Interessen aller Beteiligten Parteien- im gegebenen Fall also der Wissenschaftler und der Öffentlichkeit. (Epping, Grundrechte, IV. Rechtfertigung von Eingriffen, Rn. 110.) Im Folgenden soll das Verhältnis der geforderten Selbstarchivierung zur Wissenschaftsfreiheit und zum Eigentumsrecht getrennt aufgezeigt und abgewogen werden. Wenn Eingriffe in die durch Grundrechte geschützten Güter vorliegen, müssen diese gerechtfertigt sein, damit geforderte Selbstarchivierung als verfassungskonform anzusehen ist.

Geforderte Selbstarchivierung und Wissenschaftsfreiheit:

Wissenschaftsfreiheit ist ein sogenanntes Freiheitsrecht, das „jeden, der im Bereich von Wissenschaft, Forschung und Lehre tätig ist, vor Einwirkungen in den Prozess der Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse schützen“ soll. Dieser Schutz umfasst somit auch den Wissenschaftler als Individuum. (Grundgesetz/Antoni, Art. 5 GG, Rn. 33.) Als Wissenschaft wird vom Bundesverfassungsgericht der „ernsthafte und planmäßige Versuch zur Ermittlung der Wahrheit“ definiert.(Epping, III. Kunst-und Wissenschaftsfreiheit, Rn. 277 zitiert  nach BVerfGE 35,79 (112).) Umfasst ist somit die Entscheidung des Wissenschaftlers, ob dieser seine Forschungsergebnisse veröffentlichen will oder nicht. Nicht umfasst ist hingegen die wirtschaftliche Verwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse. (Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436.) Der wissenschaftliche Autor wird durch die Wissenschaftsfreiheit also, wenn er sich für eine Veröffentlichung entscheidet, nicht vor dem Zwang der Selbstarchivierung geschützt. Damit ist ein Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit nicht gegeben.

Geforderte Selbstarchivierung und Eigentumsfreiheit:

Genau wie die Wissenschaftsfreiheit, ist auch die Eigentumsfreiheit ein Freiheitsrecht. (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht, Rn. 413.) Sie hat den Sinn und Zweck „dem Einzelnen einen Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich [zu] erhalten und [ihm] damit die Entfaltung und eigenverantwortliche Lebensgestaltung [zu] ermöglichen.“ (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht, Rn. 433, zitiert nach BVerfGE 51, 193 (107).)
Der Schutz der Eigentumsfreiheit gilt für alle Privatpersonen (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht, Rn. 432.) und umfasst somit auch den Wissenschaftler als Individuum.
Geschützte Subjekte sind neben dem Sacheigentum auch vermögenswerte Rechtspositionen, wie zum Beispiel das Urheberrecht. (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht Rn. 433.)  Dieses erwirbt der wissenschaftliche Autor mit der Vollendung eines Textes. (Schmidt, Grundrechte Rn. 892.) Bloße Gewinnchancen werden hingegen nicht von der Eigentumsgarantie umfasst. (BeckOK GG/Axer, Art. 14, Rn. 68.)

Der Schutz des Eigentums gewährleistet einem Eigentümer das „Recht, das Eigentum zu nutzen (…) und frei darüber zu verfügen“. (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 441 zitiert nach BVerfGE 105, 17 (30).) Ein wissenschaftlicher Autor hat Eigentum am Urheberrecht seiner wissenschaftlichen Texte und kann somit frei über diese Texte verfügen. Das beinhaltet auch die Frage, wie und wo er veröffentlichen möchte. Das Argument, der wissenschaftliche Autor könne seine Artikel nach einer Open Access Publikation nicht mehr in einer Fachzeitschrift unterbringen und erleide somit Gewinneinbußen, spielt bei der Eigentumsgarantie jedoch keine Rolle, da mögliche Gewinne nicht geschützt sind. (BeckOK GG/Axer, Art. 14, Rn. 68.)

Doch neben finanziellen Zwecken verfolgen Autoren mit der Publikation in einer Fachzeitschrift noch weitere Ziele. Eine Publikation in einer Fachzeitschrift wird momentan noch als erstrebenswerter angesehen, als die in  einem Onlinearchiv. Das hat neben dem von den Journalen gebotenen Werbe- und Vertriebsmanagement vor allem den Hintergrund, der so gegeben Zitierfähigkeit. Die Qualität der wissenschaftlichen Autoren wird unter anderem daran gemessen, wie oft diese von anderen Autoren zitiert werden. Während  sich das Zitieren aus Fachzeitschriften schon lange als seriös etabliert hat, hat sich das Zitieren aus Onlinearchiven bisher kaum durchgesetzt: (Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.) Geforderte Selbstarchivierung erschwert die zusätzliche Publikation in einer Fachzeitschrift jedoch ungemein. Man kann wohl davon ausgehen, dass ein Verlag geringes Interesse an einem Fachartikel haben wird, der bereits kostenlos öffentlich zugänglich ist oder zeitnah zu sein hat. Gerade namhafte  internationale Fachzeitschriften könnten Fachartikel von Forschern aus anderen Ländern bevorzugen, die nicht bereits unentgeltlich online abrufbar sind. Ohne Publikation in einer Fachzeitschrift ist jedoch die Bekanntheit eines Autors wesentlich geringer. Mangelnde Bekanntheit und Sichtbarkeit wiederrum können sich negativ auf die Karriere eines Forschers auswirken. Eigentum soll jedoch eben gerade auch dazu dienen, dem Einzelnen „eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung“ [zu] ermöglichen.(Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht, Rn. 433, zitiert nach BVerfGE 51, 193 (107).) In dieser eigenverantwortlichen Lebensgestaltung wäre der wissenschaftliche Autor durch geforderte Selbstarchivierung aber behindert. Ein Eingriff in die Eigentumsrechte der Autoren wäre durch geforderte Selbstarchivierung somit gegeben.

Unter bestimmten Umständen können Eingriffe in die Eigentumsfreiheit jedoch gerechtfertigt sein. Dazu muss der Eingriff jedoch zunächst näher bestimmt werden. Je nachdem, ob es sich um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung,(Inhalts- und Schrankenbestimmung: Begrenzung des Schutzbereiches von Grundrechten, die sich aus anderen Gesetzen ergibt.) oder eine Enteignung handelt, werden andere Anforderungen an eine solche Rechtfertigung gestellt. (Epping, Grundrechte, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 447.)

Als Enteignung wird eine „gezielte vollständige oder teilweise Entziehung konkreten und gegenwärtigen Eigentums“ bezeichnet. (Schmidt, Grundrechte, Rn 900) Diese liegt bei geforderter Selbstarchivierung nicht vor, da hierbei nicht auf die gezielte Entziehung von Eigentum abgestellt wird. Vielmehr kommt in diesem Fall eine Inhalts-und Schrankenbestimmung in Frage. Diese liegt nämlich immer dann vor, wenn eine staatliche Regelung abstrakt und generell Rechte und Pflichten des Eigentümers festlegt.(Schmidt, Grundrechte, Rn. 895.) Die staatliche Regelung ist im Fall der geforderten Selbstarchivierung das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit, durch das der Wissenschaftler zu einer bestimmten Publikationsform gezwungen werden könnte. Auch ist die Wissenschaftsfreiheit eine abstrakte und generelle Regelung, da sie auf alle in der Wissenschaft Tätigen abzielt. (Grundrechte/Antoni, Art. 5 GG, Rn. 33.)  Folglich handelt es sich beim Eingriff in die Eigentumsfreiheit hier um eine Inhalts- und Schrankenregelung.

Um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung zu rechtfertigen, muss zunächst das Gesetz, aufgrund dessen der Eingriff ins Eigentum erfolgen kann, „formell und materiell  der Verfassung entsprechen“. (Epping, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 470.) Hier ist die Wissenschaftsfreiheit das Gesetz, aufgrund dessen der Eingriff ins Eigentum erfolgen kann. Von der Verfassungskonformität der Wissenschaftsfreiheit kann an dieser Stelle ausgegangen werden.

Weiter muss die Inhalts- und Schrankenbestimmung einem legitimen Zweck dienen.(Epping, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 470.) Dabei spielt die Sozialfunktion des Eigentums eine wichtige Rolle. (BeckOK GG/Axer, Art. 14, Rn. 69.)  Verfassungsrechtlich soll Eigentum nämlich nicht nur dem Eigentümer selbst einen Nutzen bringen, vielmehr soll es zugleich auch dem Wohl der Allgemeinheit dienen.  Dieser legitime Zweck entspricht im vorliegenden Fall den Zielen der Selbstarchivierung:
Frei zugängliche und kostenlose Datenbanken von denen aus länderübergreifend auf das weltweit vorhandene Wissen zugegriffen werden kann, treiben den Fortschritt voran. Nur durch Zugriff auf bereits vorhandenes Wissen können Forscher den jeweils aktuellen Wissensstand weiterentwickeln (Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.). Geforderte Selbstarchivierung in Deutschland würde dazu einen großen Beitrag leisten, möglichst viel Wissen kostenfrei zur Verfügung zu stellen. Als Folge könnten so die hohen Kosten, die Forschungsinstitute für den Erwerb von Fachzeitschriften aufwenden müssen, eingespart werden.(Großmann, Gegenworte 2009, 78, 79.) Diese Finanzmittel könnten dann wiederrum, an anderer Stelle eingesetzt, Forschung vorantreiben. Das aus öffentlicher Hand zufließende Geld würde also verstärkt in die Wissensweiterbildung einfließen, anstatt den Verlagen in Form von Zeitschriftenkäufen zuzukommen.
Zudem hätten so auch junge Autoren bessere Chancen durch gute Arbeit bekannt zu werden.(Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436.)

Weiter müsste geforderte Selbstarchivierung geeignet, erforderlich und angemessen sein. (Epping, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 470.) Geeignet wäre geforderte Selbstarchivierung, wenn durch diese Methode die eben benannten Ziele auch wirklich erreicht werden könnten. Zweifelsfrei würde eine zwingende Aufforderung Forschungsergebnisse auf einer Open Access Plattform zu hinterlegen enorm dazu beitragen, das weltweite Wissen kostenlos zu archivieren und zur Verfügung zu stellen.

Erforderlich wäre geforderte Selbstarchivierung, wenn es kein milderes Mittel gäbe, diese Ziele zu verfolgen. Die in Deutschland praktizierte Methode der gewünschten Selbstarchivierung wird sicherlich von einigen Forschern genutzt, doch im Gegensatz zu geforderten Mandaten kann diese keine Archivierungsquote von 100% herbeiführen. Sie ist also kein gleichwertiges Mittel zum Zweck. Denkbar ist aber eine aktuell in der Diskussion stehende Gesetzesänderung (http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/forschung-und-lehre/urheberrecht-wem-nuetzt-das-zweitveroeffentlichungsrecht-1639604.html Stand 10.11.2011), die in Verbindung mit geforderter Selbstarchivierung die Nachteile für wissenschaftliche Autoren etwas mildert. Diese nennt sich zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht.

Zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht:

Zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht könnte eine Art Kompromisslösung zwischen den Interessen der Verleger, der Wissenschaftler und der Öffentlichkeit darstellen. Als zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht wird eine Regelung bezeichnet, die einem wissenschaftlichen Autor  nach Ablauf einer bestimmten Frist, unabdingbar das Recht einräumt, seine Forschungsergebnisse, trotz der Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift erneut zu nicht kommerziellen Zwecken zu veröffentlichen. (Hansen, GRUR 2009, 799, 800.)

Diskutiert wird hierbei eine Frist von einem halben Jahr. (Hansen, GRUR 2009, 799, 800.) Durch diese Frist ist es denkbar, dass Verleger, trotz einer Verpflichtung zur Open Access Archivierung, Interesse an der Veröffentlichung bestimmter Fachartikel hätten. Diese wären dann immerhin die ersten sechs Monate ausschließlich über den kostenpflichtigen Erwerb eben dieses Journals einsehbar.
Wissenschaftliche Mitarbeiter könnten somit immer noch von den Vorteilen einer solchen Publikation profitieren und gleichzeitig aber dazu beitragen, immer mehr Wissen digital und kostenlos zur Verfügung zu stellen.

Zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht ist wohl keine Musterlösung, die alle aus geforderter Selbstarchivierung entstehenden Probleme lösen kann. Es scheint jedoch zumindest eine Möglichkeit zu sein, die Interessen aller beteiligten Parteien auszugleichen.
Geforderte Selbstarchivierung ist in Verbindung mit einem zwingenden Zweitveröffentlichungsrecht folglich ein milderes Mittel. Somit greift geforderte Selbstarchivierung nicht gerechtfertigt in die Eigentumsfreiheit wissenschaftlicher Autoren ein.

Verfassungskonformität geforderter Selbstarchivierung

Es ist zwar davon auszugehen, dass sich die Nachteile geforderter Selbstarchivierung für Wissenschaftler mit der Zeit verringern würden. Denn je mehr Forschungsergebnisse kostenlos online zur Verfügung wären, desto häufiger würde auch bei der Forschung auf diese zugegriffen werden. Das Problem der bereits angesprochenen mangelnden Zitierfähigkeit würde sich demnach mit der Zeit auch nivellieren.

Aus dem heutigen Stand des Rechts greift geforderte Selbstarchivierung jedoch ungerechtfertigt in die Eigentumsrechte wissenschaftlicher Autoren ein und ist somit als verfassungswidrig anzusehen.

8. Ist erwünschte Selbstarchivierung verfassungswidrig?

Bei erwünschter Selbstarchivierung handelt es sich um eine Soll-Vorschrift zur Open Access Archivierung. Die großen Forschungsgesellschaften in Deutschland erwarten von den von ihnen finanzierten Wissenschaftlern, dass diese ihre Ergebnisse der Öffentlichkeit entgeltfrei in einem Onlinearchiv zur Verfügung stellen.(http://oa.mpg.de/lang/de/berlin-prozess/signatoren/ Stand 28.09.2011) Diese Regelung steht ebenfalls in der Kritik, eine Enteignung wissenschaftlicher Autoren zu sein.(http://www.textkritik.de/urheberrecht/ Stand 30.09.2011)
Im Folgenden soll diese Soll-Bestimmung im Hinblick auf  Wissenschafts- und Eigentumsfreiheit näher untersucht werden.
Wie auch schon die geforderte Selbstarchivierung, wäre auch die erwünschte Selbstarchivierung als verfassungswidrig anzusehen, wenn sie ungerechtfertigt in den Schutzbereiches eines der genannten Grundrechte der Autoren eingreift.

Erwünschte Selbstarchivierung und Wissenschaftsfreiheit

Wie bereits bei der geforderten Selbstarchivierung erläutert, bezieht sich der Schutz der Wissenschaftsfreiheit lediglich auf die Frage, ob ein wissenschaftlicher Autor prinzipiell zu einer Publikation bewegt werden darf.
Wenn dieser Autor sich aber grundsätzlich für eine Publikation entscheidet, dann wird er im Bezug auf die Frage, wo er publizieren soll/muss, nicht von der Wissenschaftsfreiheit geschützt. (Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436.)
Erwünschte Selbstarchivierung greift somit nicht in den von der Wissenschaftsfreiheit geschützten Bereich ein und kann folglich auch nicht gegen diese verstoßen.

Erwünschte Selbstarchivierung und Eigentumsfreiheit

Der wissenschaftliche Autor wird bei der Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse von der Eigentumsfreiheit geschützt.(Näher dazu unter “Geforderte Selbstarchivierung und Eigentumsfreiheit“.)
Fraglich ist, ob erwünschte Selbstarchivierung überhaupt in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit eingreift. Schließlich handelt es sich bei dieser nur um eine Soll-Bestimmung, nicht aber um eine Verpflichtung. Die Autoren können sich demnach auch gegen eine zusätzliche Veröffentlichung auf einer Open Access Plattform entscheiden. Von einem Eingriff ins Eigentum wird jedoch auch dann ausgegangen, wenn durch staatliches Handeln die Ausübung der grundgesetzlichen Freiheit „nur“ erschwert wird. (Axer, BeckOK GG Art. 14, Rn. 69.)
Die Entscheidung gegen ein Onlinearchiv kann für die wissenschaftlichen Autoren jedoch Konsequenzen haben: Sie müssen befürchten mittelfristig nicht mehr genug Geld für ihre eigene Forschung zugewiesen zu bekommen.(http://www.faz.net/artikel/S31315/open-access-eine-heimliche-technokratische-machtergreifung-30073679.html Stand 20.09.2011) Die Autoren sind also in der Entscheidung, ob sie auf einer Open Access Plattform archivieren wollen nicht so frei, wie sie ohne eine Soll-Empfehlung zur Selbstarchivierung wären. Ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit könnte also dadurch gegeben sein, dass künftige Fördermittel an eine Open-Access Archivierung geknüpft werden.
Ein Gesetz, das in die Eigentumsfreiheit eingreift, muss jedoch auch im konkret gegeben Fall „formell und materiell“ der Verfassung entsprechen“. (Epping, Eigentum und Erbrecht Art. 14 GG, Rn. 470.)
Hier würde das bedeuten, dass Forschungsinstitutionen durch die Wissenschaftsfreiheit dazu befugt wären, Fördergelder nur an wissenschaftliche Autoren zu verteilen, die der Empfehlung zur Soll-Archivierung nachkämen.
Die Folge daraus wäre dann jedoch, dass zwar keine direkte, jedoch gewiss eine indirekte Verpflichtung zur Open Access Hinterlegung für wissenschaftliche Autoren gegeben wäre. Eine solche Verpflichtung aber ist, wie bei der geforderten Selbstarchivierung ausführlich dargestellt, nicht verfassungskonform. Diese Anwendung der Wissenschaftsfreiheit durch Forschungsinstitutionen wäre im gegeben Fall also materiell nicht mit der Verfassung zu vereinbaren. Künftige Forschungsgelder dürfen demnach nicht an eine bestimmte Publikationsform gekoppelt sein.
Ohne eine solche Koppelung und die daraus resultierenden Nachteile für wissenschaftliche Autoren, liegt durch erwünschte Selbstarchivierung kein Eingriff in die Eigentumsfreiheit dieser Autoren vor.

Verfassungskonformität erwünschter Selbstarchivierung

Erwünschte Selbstarchivierung greift damit weder in die Wissenschafts- noch in die Eigentumsfreiheit wissenschaftlicher Autoren ein und ist somit als verfassungskonform anzusehen.

9. Ist die momentane Regelung sinnvoll?

Kostenloses und frei zugängliches Wissen sowie der daraus resultierende Fortschritt sind durchaus als erstrebenswerte Ziele anzusehen. Fortschritt darf nicht durch knapper werdende finanzielle Ressourcen behindert werden. Auch in Deutschland sollte ein entsprechender Beitrag geleistet werden, um diese Ziele verfolgen zu können.
Doch in Anbetracht der aktuellen Lage stellt sich die Verfolgung eben dieser Ziele als recht schwierig dar: Geforderte Selbstarchivierung kann nicht mit den deutschen Grundgesetz vereinbart werden. Erwünschte Selbstarchivierung hingegen bringt den Wissenschaftlern noch sehr viele Nachteile mit sich.
Und selbst die lediglich erwünschte Open Access Publikation steht stark in der Kritik. Dieser Protest scheint jedoch nicht von wissenschaftlichen Autoren selbst, als vielmehr von Seiten einer Starken Lobby aus Verlegern und Verlagshäusern auszugehen. (http://www.textkritik.de/urheberrecht/index.html Stand 30.09.2011) Ob es dabei jedoch tatsächlich um die im Vordergrund gestellten Rechte der Autoren geht, oder doch eher potentiellen Umsatzeinbußen entgegengewirkt werden soll, scheint fraglich.

Ein weiteres und vielleicht sogar noch schwerwiegenderes Problem ist dabei das deutsche Rechtsempfinden, das sich über die Jahrhunderte hinweg entwickelt hat. (Vogel, Handbuch des Urheberrechts, Rn.7.) Dem Schöpfer eines Werkes sollen auch die Nutzungsrechte für dieses zustehen.(Schmidt, Grundrechte Rn. 892.) Genau dieses Rechtsempfinden kann jedoch nicht einfach geändert werden. Ein zeitgemäßerer Rechtsrahmen könnte es jedoch vermutlich mit der Zeit beeinflussen.

Den Anfang hierfür sollte zunächst eine neue EU-Richtlinie schaffen, die Urheber schützt und doch  zugleich Institutional Mandates fördert. (http://www.urheberrechtsbuendnis.de, Anhang Nr. 6 Stand 10.11.2011)Mit einer solchen Richtlinie wäre auch der Weg für eine Deutsche Urheberrechtreform, also den „Dritten Korb, (Hansen, GRUR 2009, 799, 802.)“ geebnet. Hier sollte wiederrum vor allem das zwingende Zweitveröffentlichungsrecht bedacht werden, da dieses eine Möglichkeit zu sein scheint, die Interessen der Wissenschaftler, Verleger und die der Öffentlichkeit auszugleichen. Trotz aller Widerstände zeigt die steigende Anzahl der Institutional Mandates weltweit (http://roarmap.eprints.org/ Stand 30.09.3011) erfreulicherweise, dass die Open Access Bewegung bereits in vollem Gange ist.

10. Quellenverzeichnis

Monographien/Kommentare

Dreier, Thomas/Schulze, Gernot (2008) Urheberrechtsgesetz. 3. Auflage. München: Beck

Epping, Volker (2009) Grundrechte. 4.Auflage. Berlin: Springer

Epping, Volker (2011) Beck´scher Onlinekommentar. 12. Edition 2011

Fromm, Karl Friedrich/Nordemann, Wilhelm/Nordemann, Axel/Nordemann, Jan (2008) Urheberrecht: Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, Verlagsgesetz. 10. Auflage. Stuttgart: Kohlhammer

Hillgruber, Christian (2011) Grundgesetz. 12. Edition.

Hömig, Dieter (2010) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 9. Auflage. Baden-Baden: Nomos

Kraßer, Rudolf (2009) Patentrecht. 6. Auflage. München: Beck

Lettl, Tobias (2011) Urheberrecht. München: Beck

Löwenheim, Ulrich (2010) Handbuch des Urheberrechts. 2. Auflage. München: Beck

Schmidt, Rolf (2007) Grundrechte sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde. 9. Auflage. Grasberg bei Bremen: Schmidt

Aufsätze

Großmann, Siegfried  (2009) Geistiges Eigentum und Open Access in den Journal-dominierten Wissenschaften
oder: Wem gehört E = mc²? In: Gegenworte; 21, S. 79-81

Hansen, Gerd (2009) Für ein Zweitveröffentlichungsrecht für Wissenschaftler. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 799-803

Hansen, Gerd  (2005) Zugang zu wissenschaftlicher Information - alternative urheberrechtliche Ansätze. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 378-388

Pinfield, Stephen (2005)   A mandate to self-archive? The role of open access in institutional repositories.In: Serials, 18 (1). pp. 30-34

Pflüger, Thomas/ Ertmann, Dietmar (2004) E-Publishing und Open Access- Konsequenzen für das Urheberrecht. In: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, S. 436-443

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